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再说两句一般消费者

（2020）最高法知行终359号行政判决书中最高院归纳的争议焦点之一是型材类产品的内部空腔结构是否受外观设计专利权的保护范围（应是保护）。对此，最高院认为：

《专利审查指南》第四部分第五章第4节规定，作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：（1）对涉案专利申请日之前种类相同或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。常用的设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。(2)对外观设计产品之间的形状、图案以及色彩上的区别具有一定分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。由此可看出，一般消费者是指一个消费群体，不同的消费、使用群体往往对不同领域产品的外观设计有着不同认识和视觉印象。“一般消费者”是一个可以代表普通消费者一般共性的人，这与在发明、实用新型创造性判断中引入假想的“本领域普通技术人员”的概念和与民法中所普遍采用的“尽一般注意力”的“一般人”的抽象概念是一样的，法院既不能把一类人认为作为所有产品的一般消费者，也不能把和某一种产品毫无相关的人认为是这种产品的一般消费者，否则，得出的结论就很可能有失公正。一般消费者并非任何公民，而是就某一类商品而言的购买者或使用者。因为，只有购买商品的消费者或者使用商品的消费者，才需对该产品与同类其他产品的相同与相近似作出比较和判断，故评价专利产品时，应受到观察人群的限制。

型材类产品是一种中间产品，产品的最终使用者往往不会单买型材本身，他们所消费的是由型材组装而成的产品，且型材类产品的销售模式也导致产品的最终使用者往往是通过经销商或者经营者获得，很少能直接通过厂家购买。基于此，型材类产品的一般消费者不仅包括产品的最终使用者这一普通消费群体，还包括与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员。相对于最终使用者，该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。原审判决认为在最终使用状态下内部空腔结构完全不被看到的认定忽略了法律意义上的内部结构应受到观察人群的限制这一条件，本院予以纠正。

最高院在本案中的上述评价可以简述为，一般消费者是有共同视角的类型化主体，不同类型的消费者针对同样的产品会有不同的视角，从而导致针对同一产品，依据一类消费者的视角，外观设计要素相对较多，而依据另一类消费者的视角，外观设计要素则相对较少。本案中，型材产品的直接销售对象是如与型材制造、销售、安装、使用等各个环节的相关经营者、业务员、采购员，该类主体在购买时相对于最终使用者会有更高的注意力，从而会更加注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材界面占比比较大，是应当着重予以考虑的设计特征。希望这段没有对最高院在本案中的评价做过多的折叠，如果有，就先忽略掉吧：）

现在我们来看型材本身的特点，首先是其学科定义，是指金属经过塑性加工成形、具有一定断面形状和尺寸的实心直条。型材是铁铝等具有一定强度和韧性的材料通过轧制、挤出、铸造等工艺制成的具有一定几何形状的产品，借助于其外观尺寸和断面形状而使其具有预定的力学性能。型材断面的设计主要考虑相应断面是否具备良好的力学性能。此外，考虑到最终产品的连接形式，而在断面设计时加入例如连接筋等辅助结构，所直接考虑的仍然是功能。例如制造环节的相关经营者，型材断面的设计制造，所直接考虑的是该断面是否使得型材更加的孔武有力，而非看起来更帅气。如果强行表现为美感，那就当做是力量之美好了，具体是该种断面给人的视觉感受就是很有力量感，很壮！我嘞个……

来一个逻辑学特征，有一种逻辑谬误叫做肯定后件。正常的逻辑是前件为真——＞后件为真，肯定后件则是直接地或者间接地通过某种形式的描述实质地肯定了后件，常见形式是通过多次直接的或者间接的用语强化相对方对后件为真的肯定。而本案判决书的相关描述“该类主体在购买专利产品时，更加会注重产品的各个设计特征，尤其是内部空腔结构具有较大的设计空间，在型材截面占比较大，是应当着重予以考虑的设计特征”包含两个“设计特征”和一个“设计空间”，借此强化“型材断面形状是外观设计要素”为真的认识。然而，所谓“着重予以考虑的设计特征”是真的工业品外观设计的设计特征吗？

实际上最高院诸多的指导案例都在试图分割装饰性特征（外观设计特征）和用的特征（功能特征），而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。第二款进一步例举，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。对于型材断面而言，其设计首先要考虑的是型材的力学性能，然后是例如挤出的工艺性，如转角处的过渡设计，这两点考虑都是技术功能决定的，而非装饰性所决定的。

考虑型材断面的外观设计特征，在于断面的形状影响了型材用以示人的侧面的形状特征的表达。作为中间产品，一般消费者相对于最终使用者有更深入的考虑，该更深入的考虑非最终使用者单纯对侧面的美的观感，而是侧面美的展示和断面对侧面美的展示的表现手法，从而影响最终使用者的观感，而更多的会考虑断面结构与美的观感的关联性。

学过工业设计的人都知道“工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系”，尽管大量的设计既有使用功能的考虑也有“美”的考虑，但都脱不开“新关系”的约束，借助于该种新的关系，使得权利人和社会公众对外观设计的保护客体都有相对稳定的预期，而非在一些案子中把“用”的特征分割出来，而在一些案子中又把“用”的特征考虑进去。不得不说的是，型材这种产品，其属于外观设计要素的特征相对较少，将其确定为外观设计保护的客体，非常的鸡肋，然而，不能因为少而把本该不属于外观设计要素的特征纳入进去，否则会使得外观设计专利保护范围的确定有非常大的空间，而使社会公众没有稳定的预期，进而使社会公众的行为是否侵权处于不可预知、不稳定、不确定的状态，不能合理的安排自己的生产经营。

今天先说到这里，未尽之处日后再补，比如分割用的特征的案例的引述。