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浅议外观设计专利制度中的一般消费者

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号，以下简称为司法解释一）第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。该规定实际沿用了《专利审查指南》（2006）第四部分第五章中对外观设计专利判断主体的一般规定。如果说外观设计专利侵权认定时首先要确定涉案外观设计专利的保护范围的话，其次就是判断基准的确定，一般消费者是判断基准的重要组成部分，因此，一般消费者在侵害外观设计专利侵权纠纷，以及外观设计专利无效中具有极高的地位。

一、是判断主体还是判断基准

《专利审查指南》（2010）第四部分第五章第4节将一般消费者定义为进行外观设计之间进行相同或相似判断的判断主体，但其定义的内容并不指向特定的人，而是一个拟制的人，该拟制的人对涉案专利产品的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化，该拟制的人尤其不具有设计能力。

《专利审查指南》（2010）对一般消费者的定义与《专利审查指南》（2010）第二部分第四章第2.4节对所属技术领域的技术人员的定义非常相似，只不过后者将所属技术领域的技术人员明确定义为审查标准。同一规章中对形制上基本相同的对象作出不同类型的定义不仅稍显混乱，并且不恰当的定义容易被误读。

尤其需要说明的是，在外观设计专利侵权纠纷中，一般消费者定义的内容并非是确定被诉侵权行为人的要件，而是约束被诉侵权行为人和专利权人在进行被诉侵权产品与表示在涉案外观设计专利图片或照片中的产品相同或相似判断的判断基准。

司法解释一第十条的规定可以解析为，“知识水平和认知能力”是对一般消费者的限定，而相应的一般消费者的知识水平和认知能力是人民法院在判断外观设计是否相同或者近似的具体基准之一。

综上所述，一般消费者应为判断基准，而非判断主体。

二、外观设计的本源

本部分从外观设计的美学属性和工业品外观设计的定义来阐明外观设计的本源。

（一）外观设计的美学属性

“设计”是人类的活动，于是外观设计专利将非人类活动产物的自然景观等排除在外观设计专利的保护客体之外。但人的一切均来自自然物，这也从另外一个侧面说明人的需求也是从低到高的过程，正如人们的吃穿住行，先解决了果腹的问题，才会考虑吃饱的问题，然后才会是美食问题；先解决了御寒的问题，才会考虑遮羞的问题，进一步才会考虑到时装的问题；其它人类需求物同样如此，显然作为人类需求物的工业产品必然也是如此。

工业产品，如壳体，其最初存在的价值在于其对容置在其内部件的物理保护，然后是保护级别，这些是壳体用的价值。进而在满足了用的价值要求的情况下，装饰性要求通常才会被提出来，即美的要求，或者说是专利法第二条第四款对外观设计定义中的“富有美感”的要求。

因此，外观设计的装饰性特征是人们需求高级阶段的产物，是可独立于物品用的特征的客体，是缓解生活严肃与现实的积极行为的衍生物。

（二）工业品外观设计

工业设计（狭义）是商品经济的产物，它具有刺激消费的作用。工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系^[1]。这种新的关系即表现在商品的装饰性，装饰性所体现的是可独立于使用功能之外的能够带给使用者愉悦等美的感受的产品的外部特征。

需要说明的是，广义的工业设计包括但不限于工业品外观设计，正如前文所述，物品首先需要满足用的要求，即工业设计中所称的生存设计，然后才会考虑物品的装饰性。

装饰性往往是为了克服用的特征所带来的呆板和机械而存在，其与用的特征存在一定程度的冲突，因此，工业品外观设计独立于结构设计、机构设计等，呈现给使用者显性的、直接的视觉效果。更为直接的，结构设计中将为实现某种功能的轮廓特征定义为结构；而在外观设计中，将展示美感的轮廓特征定义为形状，以进行明确区分。

综上所述，用的特征和装饰性特征虽都是以物品为载体的特征，但都有其相对独立性。表示在外观设计图片或照片中的形状、图案和色彩是表述工业品外观设计的要素，其本质上是突出物品的装饰性，而非可用性。因此，外观设计的本源应是可独立于物品单纯使用功能的，通过人们有意识的设计以满足人们对装饰性追求的物品特征。

三、一般消费者的确定

业界关于判断主体的认知，主要有三种分歧^[2]，即判断主体是一般消费者还是本领域普通设计人员，是直接购买者还是最终使用者，是购买者还是使用者。不同的群体对物品的辨识能力会有所不同，从而在外观设计之间的相同或相似判断活动中会得出不同的结论。

笔者认为，产生分歧的原因在于考虑问题的角度不同，比较直接的是第二种分歧，即直接购买者还是最终使用者的分歧，其所考虑的是相关物品在产业链中的定位，从产业链的上下游上来确定采购者，将采购者确定为一般消费者。该第二种分歧产生的原因是社会分工的细化，诸如电冰箱生产厂家，其可能是例如冰箱门的生产者，也可能是冰箱门的消费者，但不是最终消费者，相对于最终消费者，电冰箱的生产厂家对电冰箱具有更强的辨析能力，不容易混淆外观相近的冰箱门，似乎更容易辨明事实。

在笔者看来，确定为最终消费者还是直接消费者本身就会让一般消费者的确定就会产生巨大的争议，如冰箱门，其可以由电冰箱厂商自己生产，也可以外购，这种易于陷入较大争议的一般消费者确定方式不宜在外观设计间相同或相似判断中使用。同时，以产业链中的购买者为消费者，与外观设计的本源也相悖，换言之，外观设计本为最终消费者而生，中间购买者却在争论其美为我而生。

考虑问题的角度不同，可能会存在殊途同归的情形，但在绝大多数情况下，考虑问题的角度不同时通常会得出不同的结论。因此，一般消费者确定的问题最终变成所考虑问题角度的统一问题。笔者认为，问题容易在最低的层面上或者说本源上统一，因此一般消费者的确定从外观设计的本源去考虑，可以消除上述分歧。

以外观设计的本源为基准，如第一种分歧中的本领域普通设计人员显然就不会再被考虑，作为设计人员，其所设计出的产品需要被市场接受才会是成功的设计，才会是有保护价值的设计，而不是让自己独美的设计。

再如第二种分歧，也因不必再考虑物品在产业链中的定位而被消除，中间消费者同样以最终消费者的喜好去选择合适的设计，此时只需要考虑最终使用者即可。正如汽车厂家，其可能会采购多种款式的冷却格栅，这并不表示汽车厂家会觉得每一款冷却格栅都是美的，但最终消费者的需求是各式各样的，其意图取悦的是各种消费群体。

对于第三种分歧同样如此，购买者的目的是为了让使用者觉得美，而不是在购买者与使用者不重合情况下让自己觉得美，外观设计取悦的是使用者，而非购买者。

通过以上描述可知，外观设计的本源是可独立于物品单纯使用特征的外部特征，外观设计的目的在于其设计要素能够产生美的感受，这种美的感受是有目的的行为，是针对特定对象的行为，而被针对的特定对象恰恰是最终消费者，笔者认为，该最终消费者即一般消费者。

进一步地，俗话说，女为悦己者容，外观设计的目的在于取悦特定的对象，该被取悦的对象与中间商意图取悦的对象、中间制造者意图取悦的对象完全相同，殊途同归。当从本源上去考虑一般消费者的确定时，问题变得简单了许多。

总体而言，从外观设计的本源来看，工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系，这个新关系是商品与使用者之间的关系，而不是商品与本领域的普通设计人员、中间商、中间制造者、购买者之间的关系，因此，一般消费者的确定应考虑设计意图取悦的最终对象是谁，该最终对象即一般消费者。

四、法律规定

司法解释一第十一条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。该规定中的“正常使用”显然不是在本领域普通设计人员手中正常使用，不是在中间制造商手中正常使用，也不是在购买者手中正常使用（购买者与使用者间不重合的情况下），而是在使用者手中正常使用。整体而言，此规定确认了最终使用者即为一般消费者。

《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》(法释〔2016〕1号)第十七条规定，对于变化状态产品的外观设计专利，被诉侵权设计与变化状态图所示各种使用状态下的外观设计均相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围；被诉侵权设计缺少其一种使用状态下的外观设计或者与之不相同也不近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围。该规定的核心修饰词是“使用状态”，换言之，使用状态才是外观设计价值实现的状态。外观设计的好坏或者说相应外观设计专利保护价值的高低由使用者的范围大小所确定，使用者即一般消费者。

五、案例

（一）购买者与使用者不重合

1.外观特征完整展示。

最近几年，济南三星灯饰有限公司授权笔者所在工作单位批量处理侵害外观设计专利侵权纠纷，第（2017）川民终743号判决书具有一定的典型性。本案中，二审上诉人四川众兴华业市政照明工程有限公司（一审被告）主张被诉侵权设计与授权外观设计有5处以上差异，但二审法院认为所主张的差异中，如灯柱上可见的条形棱数量、矩形框中的文字和图案、灯柱与灯头连接方式是自然连接还是可见拼接缝隙的连接、灯头上条形棱数量及发光体数量、灯头是否呈一整体板块且是否镂空等，这些差异部分过于细微，对整体视觉效果产生的影响尚不足以否定一审法院关于被诉侵权设计和授权外观设计相近似的认定。

二审法院强调“这些差异部分过于细微，对整体视觉效果产生的影响尚不足以否定一审法院关于被诉侵权设计和授权外观设计相近似的认定”。一审判决书写明了“路灯的安装、使用环境”对被诉侵权设计整体视觉效果的影响。在本案中，实质以使用者为一般消费者来认定是否构成侵权。稍显不足的是一审法院和二审法院在确定一般消费者时均没有引用相关法律依据。

笔者认为，在本案中，焦点之一具体化被诉侵权设计与授权外观设计相近似认定的基础是细微的差异对整体的视觉效果有没有产生显著的影响。司法解释一第十一条第二款规定，下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位。本案中，路灯作为城市基础设施，是城市人工景观的组成部分，而灯高和灯具仰角是路灯安装的重要参数，这决定了路灯使用状态下与使用者距离较远，并成一定的仰角，例如灯头部分整体镂空所形成的图案还是印刷而成的图案在使用状态下，因距离较远，使用者施以一般的注意力无法分辨，上述图案是镂空还是印刷对整体的视觉效果没有影响。其它细微区别同理，在此不再赘述。

显而易见的是，本案所确定的一般消费者是民众，而非其采购单位，采购单位能够近距离观察路灯上的设计要素，镂空图案产生的视觉效果与印刷图案所产生的效果具有明显的差异，若以采购单位来确定一般消费者，显然会产生不同的结果。

2.使用状态下外观特征部分呈现

第（2019）浙民终1254号判决书涉案专利的名称为“生态砌块（航道护岸）”，砌筑状态下，砌块的一面朝外，侧面可能部分地暴露在外。使用状态下，被诉侵权设计与授权外观设计区别点有6处，其中1-5均系细微区别，区别点6在砌块平放堆叠的使用状态下亦不容易引起一般消费者的关注。法院所持的观点是使用状态下可被观察到部位具有设计要点。

3.使用状态下外观特征完全被掩盖

典型产品为墙体砌块，在砌筑状态下墙体砌块的外观特征完全被掩盖。实际上，墙体砌块的轮廓通常只为功能实现而设计，并不具有装饰性目的。但目前专利法并没有明确排除使用状态下外观特征被完全掩盖的产品的可外观专利性。《专利审查指南》（2010）中多处出现“使用时”或“使用状态时”，例如第四部分第五章中规定的“使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著影响”，也只是考虑使用状态时不容易看到或看不到的部位对整体视觉效果影响的大小。

针对侵害外观设计专利侵权纠纷，粗检之下，并没有检索到关涉使用时完全被遮蔽产品的生效法律文书，目前还无法判断法院的态度。个人认为，不包含装饰性目的的产品，包括但不限于前述的墙体砌块，应被排除在外观设计专利的保护客体之外。即便是获得授权，也可基于非装饰性提出无效宣告或被诉侵权行为人在专利侵权纠纷中援引非装饰性规则进行抗辩。

（二）中间物

中间物并非最终产品，以型材最为典型，型材是指金属经过塑性加工成形、具有一定断面形状和尺寸的实心直条。型材的断面形状在绝大多数的应用中，并非为装饰而设计，而是为了提高型材抗剪截面系数或者为了连接而设计的功能性结构。

第（2020）鲁民终492号判决书中，二审法院认同一审法院关于一般消费者的认定。一审法院在进行相似性判断时指出被诉产品主要用于门窗的制作，设计要点为产品断面的形状，而该产品正常使用时的断面形状并不具有装饰性，不发挥外观上的美学功能。

通过以上描述可知，第（2020）鲁民终492号判决书的裁判要旨是，型材这种比较典型的中间物，其装饰性特征主要在其侧面，而非断面。这些装饰性特征设计的目的在于取悦最终的使用者，而非例如门窗的制造者。

一般情况下，型材的断面多以技术问题的解决或者预期技术效果的达到为目的而设计，尽管在一些情形下，某些特征既表现为使用特征，也表现为装饰性特征，即便是如此，使用状态下不可见的例如型材的断面结构对整体的视觉效果不产生影响。在较多的情形中，使用状态下，型材的断面不仅不需要展示，而且还需要将其遮蔽，比较典型的就是暴露在外的型材构件端头需要佩戴装饰性的封帽以遮蔽功能性之丑。

六、结论

狭义的工业设计致使商品与使用者之间存在一种除单纯使用功能外的新关系，这种新的关系可以确认一般消费者为最终的消费者，或者说使用者。

非因狭义的工业设计而产生的产品，从授权的角度讲，国家知识产权局持相对开放的态度，但其能否作为外观设计保护的客体，仍可有较大的讨论余地。

参考文献：[1] 何人可主编，《工业设计史》[M]，北京理工大学出版社出版，2000.8.2。

[2] 钟华，“试析外观设计相近似性的判断主体”，《中国专利代理》[J]，中华全国专利代理人协会，2007年第3期。